یکی از شایع‌ترین خواسته‌ها در دعاوی پیمانکاری، تقاضای دستور موقت منع پرداخت ضمانتنامه بانکی از سوی پیمانکار است. در قراردادهای پیمانکاری، کارفرما به جهت حصول اطمینان از ایفای تعهدات از سوی پیمانکار، تضامین متعددی را اخذ می‌کند. به عنوان نمونه، در ابتدای شروع قرارداد، علی‌الاصول کارفرما 25 درصد از مبلغ قرارداد را در قبال دریافت ضمانتنامه بانکی پیش‌پرداخت به حساب پیمانکار واریز می‌کند. این امر در شرایطی است که پیمانکار هنوز عملاً هیچ کاری را شروع نکرده است.
به علاوه، به منظور انجام تعهدات قراردادی، هم‌زمان با انعقاد قرارداد، پیمانکار مکلف است معادل 5 درصد از رقم کل قرارداد «ضمانتنامه بانکی انجام تعهدات» به کارفرما تسلیم کند. این ضمانتنامه پس از تحویل موقت آزاد می‌شود.
نمونه دیگر آنکه، بابت کسور حسن انجام کار (10 درصد از مبلغ هر صورت‌وضعیت)، چنانچه پیمانکار تقاضا کند، به جای کسر از مبلغ صورت‌وضعیت، معادل آن ضمانتنامه بانکی تحت عنوان ضمانتنامه حسن انجام کار به کارفرما ارائه می‌کند. 50 درصد این ضمانتنامه پس از تصویب صورت‌وضعیت قطعی و الباقی پس از تحویل قطعی مسترد می‌شود.
ضمانتنامه بانکی: مدیریت ریسک قرارداد
در هر حال، هر کدام از ضمانتنامه‌های بانکی فوق، قدرت کارفرما را افزایش می‌دهد. و به کارفرما قوت قلب می‌دهد که در هر مرحله با اهرم فشار ضمانتنامه‌های بانکی، پیمانکار را مدیریت کند. چه اینکه، کارفرما با پرداخت مبالغ صورت‌وضعیت، همواره در معرض این ریسک است که پروژه نیمه‌کاره باقی بماند و از طرفی پیمانکار توانایی اتمام کار را نداشته باشد. با وجود ضمانتنامه بانکی و قدرت نقدشوندگی بالای آن و اینکه بانک، پشتوانه پرداخت مبلغ مندرج در ضمانتنامه است، کارفرما به اطمینان خاطر می‌رسد.
اما این اطمینان خاطر، تمام ماجرا نیست؛ چرا که پیمانکار به محض اینکه متوجه شود کارفرما در پی خلع ید (فسخ قرارداد) است، اقدام به اخذ دستور موقت می‌کند. با صدور دستور موقت، دادگاه، سدِ محکمی در قبال ضبط ضمانتنامه بانکی ایجاد می‌کند. اینجا است که دعوای کارفرما و پیمانکار آغاز می‌شود و گاه این دعوی چندین سال زمان می‌برد و ضمانتنامه بانکی، هم‌چنان غیرقابل پرداخت باقی می‌ماند.
منصرف از تمام مسائل ماهیتی که در رابطه با اخذ دستور موقت نسبت به ضمانتنامه بانکی وجود دارد، سوال اساسی آن است که:
- آیا اخذ دستور موقت با وجود اصل استقلال ضمانتنامه بانکی و وصف تجریدی اسناد تجاری موجه است؟
- آیا اخذ دستور موقت موجب بی‌اعتباری اسناد تجاری نمی‌شود؟
- آیا اقدام دادگاه، مداخله در روابط قراردادی طرفین نیست؛ آن هم در شرایطی که ریسک کارفرما را به شدت افزایش می‌دهد؟
نظر قضات در نشست قضایی استان تهران
در تاریخ 22 آبان 1397 در نشست قضایی استان تهران، همین چالش مطرح می‌شود و قضات به این پرسش پاسخ می‌دهند که «آیا دادگاه در مورد ضمانتنامه‌های بانکی می‌تواند دستور موقت به منع پرداخت صادر نماید؟»
اکثریت و استدلال بر مبنای اصل استقلال و استثنائات این اصل
در این نشست اکثریت به اصل استقلال ضمانتنامه بانکی از قرارداد پایه استناد می‌کنند و بیان می‌دارند متقاضی ضمانتنامه (ضمانت‌خواه/ مضمون‌عنه/پیمانکار) نمی‌تواند، جز در موارد نادر، در برابر بانک و ذینفع ضمانتنامه (کارفرما/مضمون‌له) به ایرادات ناشی از رابطه پایه استناد کند. از این رو، امکان صدور دستور موقت در خصوص ضمانتنامه بانکی منتفی است. مگر آنکه در موارد نادری مانند وقوع جرم، تقلب و مطالبه ناروا از سوی ذینفع (کارفرما)، ضمانت‌خواه (پیمانکار) می‌تواند مستند به ماده 132 قانون مدنی و اصل 40 قانون اساسی از اِعمال حقی که ذینفع به موجب اصل استقلال ضمانتنامه بانکی به دست آورده، جلوگیری کند. بنابراین، صرفاً در خصوص موارد مذکور امکان صدور دستور موقت وجود دارد.
اقلیت و بیان دو دیدگاه: منعِ بدون محدودیت و جوازِ بدون محدودیت
در مقابل، اقلیت قضات در نشست مذکور، به دو گروه تقسیم می‌شوند:
گروه اول، قائل به امکان صدور دستور موقت در خصوص ضمانتنامه بانکی هستند، بدون آنکه محدودیتی در ارتباط با آن وجود داشته باشد. این گروه، چنین استدلال می‌کنند که هیچ خصوصیت ویژه‌ای در مورد ضمانتنامه بانکی وجود ندارد که نتوان دستور موقت صادر کرد. بنابراین، طبق قواعد عام دادرسی امکان صدور دستور موقت وجود دارد.
گروه دوم، بیان می‌کنند در هیچ شرایطی امکان صدور دستور موقت وجود ندارد. چرا که، طبق اصل استقلال، ضمانتنامه بانکی از قرارداد پایه خود جدا بوده و ضمانت‌خواه (پیمانکار) نمی‌تواند در برابر بانک و ذینفع به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند. ولو آنکه مطالبه صورت‌گرفته ناروا و به صورت متقلبانه باشد. به عبارتی، با توجه به ماهیت حقوقی-اقتصادی و معتبر بودن ضمانتنامه و اینکه دعوای اصلی مربوط نیز غالباً منجز نیست. امکان صدور دستور موقت منع پرداخت ضمانتنامه وجود ندارد.
نظر هیئت عالی: یکی به نعل، یکی به میخ
در نهایت، پس از بحث و استدلال‌های صورت‌گرفته هیئت عالی قضایی، نظر نهایی را به این ترتیب صادر می‌کند. که، اولاً، دستور موقت از قرارهای تأمینی عام بوده و در تمام دعاوی قابلیت صدور دارد. ثانیاً، با توجه به مواد مطروحه در مواد 310 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی، ضمانت‌خواه (پیمانکار) می‌تواند با توسل به نظریه سوءاستفاده از حق که موجب اصل استقلال ضمانتنامه بانکی ایجاد می‌شود، با درخواست منع پرداخت ضمانتنامه بانکی، از ضبط ضمانتنامه جلوگیری کند. بنابراین، از طریق دستور موقت امکان منع پرداخت ضمانتنامه بانکی وجود دارد.
جمع‌بندی: نظرات رفتند و ما ماندیم
نظر هیئت عالی قابل نقد است. خاصه از این حیث که در هر حال امکان صدور دستور موقت را بدون محدودیت به رسمیت شناخته است. از طرف دیگر، در فراز دوم استدلال خود به اصل استقلال و منع سوءاستفاده از حق استناد می‌کند. و این ابهام مطرح می‌شود که آیا مقصود ایجاد محدودیت است و اینکه فقط در شرایط سوءاستفاده از حق، پیمانکار می‌تواند اقدام به اخذ دستور موقت کند؟ چه اینکه، در هر حال، استدلال پیمانکار برای درخواست دستور موقت، این است که کارفرما به ناحق در صدد ضبط ضمانتنامه بوده و پیمانکار به کلیه تعهدات خود عمل کرده است.
به علاوه، دادگاه صادرکننده دستور موقت چگونه می‌تواند سوءاستفاده از حق را احراز کند؟ مخصوصاً از این جهت که گاه مرجع صادرکننده دستور موقت، مرجعی متفاوت از دادگاهی است که به اصل دعوی رسیدگی می‌کند. (ماده 312 قانون آیین دادرسی مدنی) [که علی‌الاصول دادگاهی است که بانک صادرکننده ضمانتنامه در آن محل مستقر است.] چه اینکه، بعدتر با توجه به ماده 318 قانون آیین دادرسی مدنی، پیمانکار ظرف 20 روز از تاریخ صدور دستور موقت باید دعوای اصلی خود را طرح کند. دعوایی که «تمام ماجراست» و آغازگر قصه‌ی ایفا یا عدم ایفای تعهدات است.
در هر حال، هم‌چنان وحدت رویه‌ای در خصوص امکان یا عدم امکان صدور دستور موقت در قبال ضمانتنامه‌های بانکی وجود ندارد و در این یادداشت تلاش کردیم، نظر موافقین و مخالفین را با تشریح استدلال‌های آنان بیان کنیم.
این یادداشت به قلم ضرغام نره‌ئی جهت انتشار اختصاصی در وبسایت راوی حق، نوشته شده است.
